Der 13. Wissenschaftspreis der Gesellschaft für Recht und Politik im Gesundheitswesen (GRPG) wurde während der Mitgliederversammlung der Gesellschaft am 17. Januar 2009 in Leipzig an 

Herrn Dr. Hannes Bucher 
für seine Dissertation 
"Die Anwendung des Europäischen Wettbewerbsrechts auf Träger sozialer Sicherungssysteme"
erstellt an der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg

 übergeben.

Die Anwendung des Europäischen Wettbewerbsrechts
auf Träger sozialer Sicherungssysteme
(Zusammenfassung)

Der wettbewerbsrechtliche Unternehmensbegriff zwischen funktionaler Auslegung
und der mitgliedsstaatlichen Kompetenz zur Ausgestaltung sozialer Sicherungssysteme

Das Verhältnis von europäischem Wettbewerbsrecht und nationalem Sozialrecht beschäftigt den Europäischen Gerichtshof schon seit mehr als 20 Jahren. Es wirft aber nach wie vor ganz grundsätzliche Fragen auf. Dies verwundert umso mehr, als es im Kern „nur“ um die Unternehmenseigenschaft von Sozialversicherungsträgern geht. Genau hier liegt jedoch das eigentliche Problem: Der Begriff des „Unternehmens“ als ein zentrales Tatbestandsmerkmal der Art. 81 ff. EG ist selbst nach 50 Jahren europäischer Kartellrechtspraxis nicht vollständig geklärt.

Welche praktischen Auswirkungen die Bejahung der Unternehmenseigenschaft von Sozialversicherungsträgern und die daraus folgende Anwendbarkeit des europäischen Kartellrechts haben kann, zeigt sich etwa bei Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland. Verstoßen beispielsweise die Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOK) in Deutschland gegen das Kartellverbot des Art. 81 EG, wenn sie gemeinsam die erstattungsfähigen Höchstbeträge für die Arzneimittel festlegen, die ein Patient auf Rezept erhält? Verletzen die Krankenversicherer Art. 82 EG, der den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verbietet, wenn sie aufgrund einer nationalen Vorschrift die Arzneimittelhersteller zum Abschluss von Rabattverträgen drängen?

Die Frage der Unternehmenseigenschaft von Sozialversicherungsträgern wird aber nicht nur bei Krankenversicherungssystemen relevant, sondern auch im Bereich der gesetzlichen Unfallversicherung. In einer aktuell zur Vorabentscheidung beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Rechtssache (C-350/07) wird beispielsweise die europarechtliche Zulässigkeit der gesetzlichen Pflichtmitgliedschaft bei einem Unfallversicherungsträger in Frage gestellt. Ein naheliegender Verstoß gegen europäisches Wettbewerbsrecht, insbesondere gegen Art. 86 Abs. 1 EG i.V.m. Art. 82 EG, setzt jedoch voraus, dass die Berufsgenossenschaft als Trägerin der gesetzlichen Unfallversicherung als Unternehmen im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts einzustufen ist.

Die Dissertation widmet sich zunächst der Frage, ob das europäische Wettbewerbsrecht, das für den Bereich der sozialen Sicherheit keine generelle Bereichsausnahme vorsieht, für Teilbereiche eine ungeschriebene Ausnahme enthält. Dabei lehnt der Verfasser eine Übertragung der richterrechtlich anerkannten Ausnahme für das Tarifrecht auf den Bereich der sozialen Sicherheit ab, da eine dafür erforderliche ernsthafte Gefährdung des Bereichs der sozialen Sicherheit durch eine Anwendung des Kartellrechts nicht festzustellen sei.

Anschließend erfolgt die zentrale Auseinandersetzung mit dem Unternehmensbegriff des europäischen Wettbewerbsrechts, der nach funktionaler Auslegung „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“ umfasst. Bei der demnach entscheidenden Frage, wann eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ vorliegt, wird zunächst der Lösungsansatz des Europäischen Gerichtshofes analysiert, der neben der allgemeinen Definition von wirtschaftlicher Tätigkeit einen weiteren sozialversicherungsspezifischen Ansatz entwickelt hat. Nach der Untersuchung dieses Konzeptes und dessen Auswirkungen stellt der Verfasser einen alternativen Ansatz zur Definition wirtschaftlicher Tätigkeit gegenüber. Seiner Auffassung nach liege eine wirtschaftliche Tätigkeit nach funktionaler Auslegung im Ergebnis dann vor, „wenn die Tätigkeit zumindest grundsätzlich von einem privaten Unternehmen in der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte oder Leistungen nicht wie zum privaten Endverbrauch nachgefragt werden.“ Im Ergebnis seien Sozialversicherungsträger demnach im Gegensatz zur Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich als Unternehmen einzustufen.

Da diese Erkenntnis noch nicht beantwortet, ob und wie dadurch auch die Kompetenzen der Mitgliedsstaaten zur Ausgestaltung ihrer sozialen Sicherungssysteme geachtet und beachtet werden, schließt sich eine Analyse der Auswirkungen der Bejahung der Unternehmenseigenschaft von Sozialversicherungsträgern an. Hier zeigt der Verfasser auf, in welchen Konstellationen die Kompetenzen der Mitgliedsstaaten tatsächlich überhaupt berührt werden, da sich Art. 81 EG und Art. 82 EG gerade nicht an die hoheitlich handelnden Mitgliedsstaaten wenden. Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Mitgliedsstaaten ist erst über den an die Mitgliedsstaaten gerichteten Art. 86 Abs. 1 EG oder die akzessorische Bindung der Mitgliedsstaaten gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. g, 81, 82 EG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EG als Ausprägung des Grundsatzes des effet utile möglich. Der Verfasser gelangt zu dem Ergebnis, dass es den Mitgliedsstaaten trotz der Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts noch möglich bleibe, zur Ausgestaltung ihrer Sozialversicherungssysteme selbst hoheitlich in den Markt einzugreifen oder Sozialversicherungsträger unter bestimmten Voraussetzungen durch korporative Regulierung eingreifen zu lassen. Allerdings seien die Mitgliedstaaten mit Blick auf Art. 86 Abs. 1 EG i.V.m. Art. 82 EG bei der Gewährung von Sonderrechten und der Ausgestaltung ihrer Sozialsysteme durch besondere und ausschließliche Rechte stark eingeschränkt.

Im vierten Abschnitt wird schließlich herausgearbeitet, dass es bei dieser Einschränkung der mitgliedsstaatlichen Kompetenzen nicht bleibt, sondern die Ausgestaltungskompetenzen der Mitgliedsstaaten im Rahmen der Ausnahmevorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG angemessen berücksichtigt werden. Die Sozialversicherungsträger könnten nämlich als mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraute Unternehmen angesehen werden. Dies führe dazu, dass die Interessen der Mitgliedsstaaten, die die Sozialversicherungsträger mit solchen Aufgaben betrauen können, Eingang in die Prüfung des Art. 86 Abs. 2 EG finden. Nach Art. 86 Abs. 2 EG sei eine Ausnahme von der Geltung des EG-Vertrages und insbesondere den Wettbewerbsregeln dann möglich, wenn die Ausnahme im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung der Sozialversicherungsträger verhältnismäßig sei.

Abschließend nimmt der Verfasser nochmals Bezug auf den Unternehmensbegriff und verdeutlicht, dass der Ansatz des Europäischen Gerichtshofs zur Bestimmung der Unternehmenseigenschaft auch das institutionelle Gleichgewicht zwischen dem Europäischen Gerichtshof und der Europäischen Kommission verletze, da dadurch die Kompetenzen der Kommission gemäß Art. 86 Abs. 3 EG unzulässig beschnitten würden.

Die Arbeit ist in der FIW-Schriftenreihe (Band 219) im Carl Heymanns Verlag, 2008 erschienen.